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El (in)debido proceso y la prevención de blanqueo de capitales

FECHA: 18/02/2021
AUTOR(es): Hilmer Barrios R.

La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (conocida como la “Convención de Palermo), específicamente su artículo 2.h) prevé: “Por “delito determinante” se entenderá todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6 de la presente Convención”. [1]

En este orden de ideas, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo venezolana [2], al definir “Legitimación de Capitales” establece lo siguiente: “Legitimación de capitales: es el proceso de esconder o dar apariencia de legalidad a capitales, bienes y haberes provenientes de actividades ilícitas”.

Como puede apreciarse, la norma venezolana, en consonancia con la Convención de Palermo, reconoce que habrá legitimación de capitales siempre que le preceda una actividad cuyo objeto esté prohibido por la ley y su ejercicio conlleve una sanción.

Así las cosas, cualquier sospecha, reporte, imputación por legitimación de capitales deben considerar la naturaleza y tipificación de la actividad originaria de los que derivan los beneficios económicos objeto de la supuesta legitimación. Conviene destacar que, esa tipificación tiene que estar establecida de manera previa, pública, estable, segura, general, clara y determinada, tal como lo exige el principio de legalidad sancionatorio.

Por lo tanto, el proceso que aplican las instituciones bancarias para calificar una actividad como sospechosa ergo el reporte correspondiente a la autoridad competente, es piedra angular para determinar la responsabilidad penal del cliente de que se trate. En consecuencia, más allá del condicionamiento de una cuenta bancaria o, incluso, el cierre de la misma, hay un proceso que transitan los bancos, las unidades de inteligencia financiera y las fiscalías que no es comunicado suficientemente a los clientes pero que pueden derivar, insistimos, en comprometer su responsabilidad penal.

Al respecto conviene destacar que, el debido proceso comprende (también) las relaciones entre particulares:

“El debido proceso se estatuye como una garantía y un derecho fundamental. Como garantía en cuanto recoge el proceso como tutela efectiva de los derechos y que aquél debe movilizarse bajo la legalidad del obrar y la fundamentación adecuada de cada una de sus resoluciones. Como derecho en cuanto pertenece a la esfera personal de la persona y constituye un mandato para los jueces y para cualquier autoridad, sea de la naturaleza que sea, abarcando incluso las relaciones entre particulares.” [3] (Destacado nuestro).

Entonces queda claro que toda actividad inusual que luego de aplicar la política due diligence customer derive en sospechosa, debe ser reportada por las instituciones bancarias a las autoridades correspondientes. Ahora bien, ese proceso para la calificación de esa actividad como sospechosa plantea, entre otros, dos desafíos para los bancos: (i) que la sospecha se asocie a un delito previo (determinante) y (ii) que para lograr tal propósito no se vulneren derechos fundamentales de los usuarios bancarios, incluyendo el debido proceso.

Desafortunadamente, a nivel global, los bancos no están cumpliendo satisfactoriamente con esos desafíos y en muchos casos se alega la aplicación de las mejores prácticas para justificar claras violaciones a derechos fundamentales.

Obviamente, las denominadas mejores prácticas en materia de prevención de legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción masiva (en adelante “PLC/FTPADM”), entendidas para efectos de este ensayo como las soluciones sugeridas por el Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI – respaldadas por casos y ejemplos, teniendo en cuenta la flexibilidad permitida por sus Recomendaciones, de ninguna manera invitan ni justifican vulnerar derechos fundamentales en procura de la PLC/FTPADM.

El problema se presenta en la aplicación de esas mejores prácticas por parte de las instituciones financieras. Y puede entenderse – no se justifica ni respalda – esa conducta de los bancos, pues, movidos por el temor de no ser objeto de sanciones por parte de los entes que los regulan, prefieren aplicar una especie de damage control, pretendiendo lidiar con un mal menor.

El riesgo reputacional, legal y financiero que asumen los bancos al contravenir derechos fundamentales de los particulares y, específicamente, el debido proceso, aumenta o disminuye en función del sesgo que puede haber entre la formulación de las mejores prácticas y la correcta implementación de las mismas.

Dicho de otro modo, el sesgo que hay entre la formulación de las mejores prácticas y su eficiente aplicación se traduce en otro riesgo – adicional al de legitimación de capitales – que la banca está previniendo y controlando precariamente.

Las consecuencias de lo anterior ni siquiera ha sido una disminución considerable de la exposición de la banca frente al riesgo de legitimación de capitales, sino que, contrario a lo deseado, aumenta sus problemas, así como los agravios a los usuarios bancarios.

En el caso Venezuela hay un factor adicional: el servicio bancario es público [4] y si bien es cierto la banca está obligada a combatir decididamente la legitimación de capitales, también lo es que tal objetivo no se puede pretender a costa de los derechos fundamentales de los usuarios bancarios.

Claro está que la confidencialidad y secreto bancario juegan un rol preponderante en la lucha contra la legitimación de capitales, pero cuando las instituciones bancarias aplican procesos que coadyuvan a la determinación de responsabilidades penales de usuarios bancarios lo menos que deben asegurar es que éstos ejerzan eficientemente sus derechos, sin que esa confidencialidad y secreto bancario amparados – además – en supuestas mejores prácticas se constituyan en excusa.

Preocupa sobremanera que los ciudadanos sean pasivos –respecto a las acciones que pueden tomar–y hasta estén acostumbrándose a la impertinente aplicación de las mejores prácticas, entendiendo que “un mejor se servicio se recibirá en otro banco”, desconociendo que quizás, por esa acción del banco que vulneró el debido proceso, no exista tal (otro banco), generándose, en consecuencia, un problema de política pública al estimularse un efecto contrario a la bancarización.

No hay – ni puede haber – mejor práctica que aconseje vulnerar derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso que, como bien se señala en líneas precedentes, aplica también en las relaciones entre particulares.

Pues bien, los bancos tienen una manifiesta oportunidad de mejora en la aplicación eficiente de las mejores prácticas pero, sobre todo, en no arremeter contra los derechos fundamentales de los usuarios bancarios, considerando para ello una correcta segmentación de su cartera de clientes en función del riesgo de legitimación de capitales. A los usuarios bancarios les corresponde ejercer sus derechos y entender que un “cierre de cuenta” tiene connotaciones legales muy significativas, por lo que siempre hay “algo por hacer”. Digamos no a la legitimación de capitales y si a la prestación de un buen servicio bancario. Ambos tópicos pueden y deben coexistir.

[1] Convención de Palermo, artículo 6. “Penalización del blanqueo del producto del delito. 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

  1. a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;
  2. b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión…”.

[2] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012.

[3] Rodrigo Rivera, Morales. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje al Dr. José Andrés Fuenmayor (Obra Colectiva), Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 8, Editorial Texto, Caracas, 2002, pp. 289-290.

[4] Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014. Artículo 8°. Las actividades reguladas por el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, constituyen un servicio público y deben desarrollarse en estricto cumplimiento del marco normativo señalado en el artículo 3° de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y con apego al compromiso de solidaridad social…”

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